表见代理的认定及其在实践中的表现--蔡明福律师

    表见代理是代理制度的重要组成部分，由于表见代理的特殊性,致使人们的认识也存在很大差别,表现在理论和实践中都呈现出一定的复杂性,成为民法学研究中争议较大的问题。
    一、表见代理概述
所谓表见代理,是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍与相对人为民事行为,如果善意相对人有正当理由相信行为人有代理权,那么,对被代理人仍然产生代理效力的一种代理制度。善意相对人有权向被代理人主张该民事行为的效力,要求其承担相应的民事责任。
从实质上讲,表见代理是一种无权代理。关于表见代理的本质问题,大陆法系和英美法系作了不同的回答。在大陆法上, 通常认为,表见代理确立于《德国民法典》。大陆法系认为表见代理本质上是一种无代理权之代理,但为了保护交易安全,立法又赋予表见代理以法律效力,故表见代理实质上又是一种有效代理。在英美法上,并不以为表见代理是有效代理之例外，因为在其代理法所归纳的代理权类型中,“表面授权”或“不容否认代理权”即类似于大陆法上表见代理发生的情形。表面授权在英美法上作为一种产生代理权的当然的法律事实而存在,并不像大陆法的表见代理属于无权代理的范畴,其效力被视为法律特别拟制的结果。
    在我国《民法通则》颁布之前,民法理论一直认为行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理为无权代理,并认为无权代理除被代理人追认外一概无效。在经过多年的学术讨论或理论积累之后,直到1999年颁布的我国《合同法》才正式确立了表见代理。《合同法》第49条明确规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为视为有效。”该项规定应视为我国已在立法上明确设立了表见代理。
    二、表见代理的认定
    表见代理的认定即构成要件是表见代理制度的核心问题,表见代理虽属无权代理之一种,但其法律后果却由被代理人承担,其设立的目的,既要考虑保护交易安全,也要适当兼顾本人利益。因此,对表见代理的构成要件要作适当限制。根据《合同法》第48条以及我国司法实践,构成表见代理应具备以下几个要件:
    第一,代理人不具有代理权。表见代理人实施表见代理行为时,对该代理行为不具有代理权,这是构成表见代理的前提条件。表见代理就其本质而言仍属于无权代理。无代理权主要包括无代理权人自始无代理权、超越代理权和代理权终止后仍以被代理人的名义从事代理行为等三种情形。如果代理人实际上拥有代理权,则形成有权代理,不可能发生表见代理的问题。当然,在一些例外情况下,表见代理也可能因本人的授权不明而产生。在该种情形中,表见代理是以一定真实的代理权为基础的。换句话说,代理人从事的代理行为获得了授权,其仅因授权不明而致代理行为逾越了权限。如果行为人有完全、明确的代理权,则被代理人应当直接承受有权代理的法律后果,就没有适用表见代理的必要。
    第二,客观上,相对人有理由相信行为人有代理权。这是构成表见代理的客观要件,也是构成表见代理最根本的要件。法学界对此要件并无争议,但表述不同。有学者将其表述为,“第三人有合理的理由相信——权利外观”、“须有某种外观事实表明行为人有代理权”、“客观上存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由”等等。我国民法理论通常认为,构成表见代理必须客观上存在着使第三人相信无权代理人拥有代理权的理由。
这里讲的“理由”应是指相对人与无权代理行为人为民事行为时的各种背景,具体包括:(1)被代理人与行为人存在着比代理关系更为密切的关系,如父母子女、夫妻兄妹等。这种关系的存在,足以使相对人有理由确信行为人的行为即被代理人的意思表示,从而导致相对人与行为人实施民事行为。(2)被代理人将某种能够证明具有代理权的文件交给行为人,使相对人有理由相信该行为人是有权代理人,从而同意与该行为人实施某种民事行为。(3)被代理人开具的授权委托书不明确,行为人在违反被代理人授权范围的情况下与相对人为民事行为, 致使该相对人因无法查明真实情况而相信其具有代理权。(4)被代理人与行为人长期存在某种委托代理关系,但委托代理关系终止后,被代理人未能采取合理有效方式告知可能与原代理人为民事行为的相对人,致使相对人因不知其代理关系终止而与原代理人实施了某种民事行为。
    第三,相对人主观上必须是善意的且无过失。这是构成表见代理极为重要的主观构成要件。相对人为善意是指表见代理人以被代理人名义在与相对人为法律行为时,相对人不知道,也不应当知道表见代理人实际上不具有代理权。如果相对人出于恶意,即明知行为人无代理权,仍与其实施民事行为,甚至与行为人串通,实施民事行为损害被代理人利益,则与法律设立表见代理制度以保护相对人利益的宗旨相违背,不能成立表见代理。由此可见,相对人主观上是善意的,才能使其利益受到保护,如果为恶意,则自己应当承担无权代理的后果。在此,关键的问题是何为善意,确定相对人主观上是否善意要从交易时的具体情况来进行分析,通常情况,法律推定相对人是善意的。我国《合同法》第49条规定:“相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”,如果被代理人否认,则由其对相对人主观上不具有善意负举证责任。法院或仲裁机构认为必要时,可令相对人对自己不具有过失承担举证责任。需要强调的是,相对人的“不知道”仅仅是出于善意还是不够的,同时还必须对自己的“不知道”,在主观上没有过失。例如相对人在订立合同时对行为人是否具有代理权已经履行了必要的审查手续,经审查了解后,有充分理由相信行为人有代理权,在此情况下,实施的民事行为才能构成表见代理。反之,如果行为人的代理权本身就存在许多可疑之处,而相对人与其实施民事行为时,不作调查了解,便误听误信,则表明该相对人存在一定的过失,此种情形下实施的民事行为就不能构成表见代理。
    三、表见代理在实践中的表现
    表见代理在司法实践中的表现有如下三种类型：
   （1） 没有代理权的表见代理
行为人的代理权自始不存在,但仍以被代理人的名义进行活动。这种无权代理之所以构成表见代理,主要是由于被代理人的明示或暗示行为,致使相对人确信行为人具有代理权并与之为民事行为。尽管事实上被代理人并未授予行为人以代理权,但仍构成表见代理。实践中，这种表见代理主要有以下几种：
    1、被代理人以某种意思表示声明授予行为人以代理权,但事实上并未授予,致使善意的相对人误认为行为人已经取得代理权并与其为民事行为。这种情况,被代理人的意思表示,可以是直接的,也可以是间接的;可以是口头的,也可以是书面的。相对人可以是特定的,也可以是非特定的。如本人以直接或者间接方式声明授予行为人代理权,但实际上并未授权。在这种情况下,该行为人以本人的名义与相对人所为民事行为,成立此种表见代理。这种无权代理之所以构成表见代理,主要是由于被代理人的明示或暗示行为,致使相对人确信行为人具有代理权并与之为民事行为。尽管事实上被代理人并未授予行为人以代理权,但仍构成表见代理。
    2、被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为,而不作否认表示。我国《民法通则》第66条关于“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意”的规定,与表见代理的原理是一致的。我国台湾地区“民法典”第169条对此表见代理作了明确规定:“知道他人表示其为代理人而不为反对之表示者,对于第三人应负授权人之责任。”例如甲之女儿丙在支票背面签上其父甲之名,甲之妻以甲的印章在此支票上盖章时,甲在场而不表示反对的,甲应负背书人的责任。“但第三人明知其无代理权或可得知者,不在此限”的规定,对分析认定该种类型的表见代理,亦有一定的借鉴作用。
    3、被代理人将其有代理权证明意义的文书、印鉴交与行为人,行为人凭此以被代理人的名义从事民事活动,从而使善意相对人据此相信该行为人有代理权而与之为民事行为。这些文书印鉴包括被代理人的印章、合同章、盖章的空白证明信、空白委托书、空白合同文书等。行为人通过持有被代理人的这些文书印鉴等客观依据,向相对人表示被代理人已经授权给自己。这些文书印鉴本身虽然不是授权委托书,但其与本人有密切联系,具有专用性,起着证明代理权的作用。善意相对人因此相信行为人有代理权而与之为民事行为,应构成表见代理。
   （二）超越代理权限的表见代理
行为人本来是有权代理人,但在从事代理行为时超越了代理权,因此就其越权代理的事项而言,仍属无权代理。代理人超越代理权有些是因为本人授权不明。法律要求被代理人应当在授权委托书中载明代理权限,如果被代理人未载明或者表述不清,作为无过失的善意相对人因不知行为人的代理权限有所限制而与之为民事行为,即表现在外的客观情况,使相对人误认为行为人就其所为的事项具有代理权而与之为民事行为,被代理人应承担越权表见代理的法律后果,这也是“代理权的限制不得对抗善意相对人”原则的体现。我国《民法通则》第65条第3款规定:“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任”。此规定即是成立此种表见代理的法律依据。
代理人超越代理权还有另外一种情况，即本人对代理人原有或应有的真实代理权加以限制，却未在授权书中说明。这时善意相对人不知所存在的限制而与行为人为民事活动,则应构成表见代理,由被代理人承担其后果。
   （3） 代理权终止以后的表见代理
    在委托代理关系中,往往会出现因委托代理事项完成或者期限届满而导致委托代理关系终止的情形。行为人本来具有代理权,但是由于被取消委托或代理期间届满等原因而终止。这时行为人与被代理人之间的代理关系不复存在。此时行为人仍以代理人的身份为民事行为,善意相对人因不知内情而仍与行为人为民事行为,则成立表见代理。
    代理权终止后的表见代理,主要有两种形式:(1)被代理人取消委托后,行为人仍以被代理人的名义为民事行为。代理权可以依被代理人的意思表示而成立,也可以依被代理人的意思表示而取消。这种情况一般是被代理人自身有过失，如被代理人取消了行为人的代理权,但未收回有关代理的证明文件, 未向相对人发出通知等,善意相对人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之为民事行为,那么,被代理人仍应对该种无权代理承担相应的法律后果。(2)代理期限届满或代理事项完成后,行为人仍以被代理人名义为民事行为。此种情况下，尽管某项代理事项实际上已经完成或者代理期限已经届满,或者被代理人与行为人就某些代理事项消灭事由有过约定,但只要善意相对人对此不知情,仍与行为人为民事行为,则仍可成立表见代理。